流押条款效力的比较法考察
论文作者:同为论文网 论文来源:caogentz.com 发布时间:2017年02月17日


抵押权作为意定担保物权,由当事人通过抵押合同约定而产生,基于合同自由原理,只要合同条款未损害社会公共利益或公序良俗,应为有效。但各国(地区)法律对流押条款的效力却采取了不同的态度,大体上有三种立法模式:

(1)明确禁止主义。大陆法系主要国家(地区)对流押条款一般持禁止态度,即明确规定流押条款无效。惟应注意的是,法国民法和日本民法所明文禁止的是流质条款,而对流押条款的效力则未子明确;德国民法和我国台湾地区民法对流押条款和流质条款均作了明确禁止的规定。

(2放任主义。除了上述大陆法系主要国家或地区对流押条款持明确禁止态度外,还有些国家和地区则对流押条款持放任态度,既没有明确禁止流押条款,也未明文允许,而是交由当事人通过意思自治进行处理,这实际上是承认流押条款的有效性。例如塞俄比亚民法典》、越南民法典》和我国澳门地区民法典均采此种立法例。

(3明确允许主义。英美法系国家对流押条款采取了一种开放的态度,不仅未明文禁止,反而通过立法明确允许流押条款的存在。佚国统一商法典》第九章规定,受担保方可通过“断赎担保物”实现其担保权益;占有担保物的受担保方可于债务人违约后“保留担保物”以直接受偿。此外,美国有些州还允许债权人通过“严格没收”(即由债权人直接取得担保物)的方式使其债权受清偿。此处的所谓“断赎担保物”、“保留担保物”和“严格没收”实际上与流押条款约定的内容相同   

我国民事立法一如大陆法系主要国家对流押条款亦持禁止态度,明文当事人“不得”约定流押条款,并规定流押条款“无效”。胆保法》第40条规定:当事人不得在合同中约定在债务人届期不履行债务时,抵押物归抵押权人(债权人)所有。由于该条没有明确流押条款的效力问题,撮高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法诺干问题的解释》第57条第1款进一步规定流押条款为无效,并明确流押条款的无效不影响抵押合同其他部分的效力。  

物权法》秉承了《担保法》及其司法解释禁止流押条款的立法精神,其第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”与胆保法》第40条的规定略有不同的是,该条强调当事人约定流押条款的时间为“在债务履行期届满前”,而不限于在抵押合同中约定。如此规定的理由在于:一方面,如当事人在签订抵押合同时没有约定流押条款,于债务履行期届满前的补充约定亦可视为抵押合同的一部分,与在签订抵押合同时约定并无本质区别;另一方面,在债务履行期届满后,倘若当事人约定以抵押物抵债,实为当事人约定抵押权实现方式的一种,与通过折价、拍卖、变卖等方式行使优先受偿权本质上无异,此种情况下,不存在抵押权人对债务人(抵押人)意志的变相强制,于自由、公平等价值不会构成损害,法律自无特别规制之必要。    


相关推荐
联系我们

代写咨询
 362716231

发表咨询
 958663267


咨询电话

18030199209

查稿电话

18060958908


扫码加微信

1495607219137675.png


支付宝交易

ali.jpg